- Por: Alejandra Zapata Sancho, abogada en Sancho Gómez abogados, experta en Derecho de Familia nacional e internacional
El pasado 18 de diciembre pudimos asistir al último debate organizado por la Sección de Familia del ICAM del año 2023, los famosos “diálogos de los lunes”, abordando la problemática más frecuente en los procesos de familia. En dicho debate, tuvimos la oportunidad de contar como ponentes con la Magistrada de la Sección 31 de la Audiencia Provincial de Madrid Doña Emelina Santana y con Alejandra Zapata Sancho, abogada experta en Derecho de Familia nacional e internacional, siendo la moderadora de dicho debate la actual Vicedecana del ICAM y primera presidenta de la Sección de Familia, Doña Isabel Winkels Arce.
La tertulia comenzó con preguntas internacionales dirigidas a la Magistrada. En primer lugar, se habló de cómo se enfocan los asuntos internacionales a la hora de emplazar al demandado residiendo este fuera de España. La Magistrada quiso insistir en que la forma correcta de realizar un emplazamiento es saber dónde hay que hacerlo, dado que en función del Estado donde haya que realizarlo, se utilizarán unos instrumentos internacionales u otros. Cada instrumento internacional nos va a esclarecer de qué manera se podría emplazar: si por Comisión Rogatoria, si de manera telemática o incluso mediante la vía consular. También hay que tener en cuenta las comunicaciones entre España y el país al que tenemos que dirigir el emplazamiento, ver qué reservas o declaraciones ha hecho en concreto. Distingue dos ámbitos muy claros: El ámbito de la UE, donde el término “Comisión Rogatoria” ya casi no existe, y el ámbito de otros terceros estados.
La magistrada nos pudo enseñar una herramienta muy útil que ha elaborado el CGPJ junto con la Fiscalía: el Prontuario, con zona de acceso público y privado para jueces, fiscales y letrados. En esta página podremos consultar por países cómo poder emplazar al demandado mediante los Reglamentos y Convenios internacionales específicos. http://www.prontuario.org/portal/site/prontuario. También nos pudo explicar el portal europeo “Ejustice” https://e-justice.europa.eu/home?action=home&plang=es que también es importante tener en cuenta en relación a temas internacionales, con fichas informativas que realizan los miembros de la Red Judicial de Cooperación Jurídica Internacional de cada EEMM. Según un Reglamento de la UE, señaló la Magistrada, que a partir del 2025 todas las notificaciones han de ser telemáticas a través de un sistema seguro.
En segundo lugar, se habló de cómo poder ejecutar sentencias aquí en España por impago de obligaciones económicas (pensión de alimentos o pensión compensatoria) cuando todos los ingresos laborales del pagador están en el extranjero o sus bienes radican en el extranjero, así como realizar adecuadamente embargos de sueldos, cuentas o inmuebles en el extranjero. Doña Emelina recalcó que un juez no puede embargar fuera de su jurisdicción. Habrá que ir a los instrumentos internacionales aplicables y ver en ese Estado donde queremos ejecutar cómo nos permite hacerlo. Normalmente será mediante el reconocimiento y ejecución de sentencias. En algunos casos con reconocimiento completo (exequatur y posteriormente la ejecución) y en otros casos con un exequatur simplificado, que supondría un reconocimiento casi incidental. Si es dentro de la UE, volveríamos a consultar el Prontuario para saber qué instrumentos internacionales podríamos aplicar, dado que es imposible abarcar todos los Reglamentos y Convenios que existen. Al hilo de esta pregunta, la Magistrada quiso añadir que pusieron en su Sección una resolución sobre un exequátur en el que se pedía la ejecución de una sentencia francesa de una pensión compensatoria de una cantidad muy elevada. Previamente, el Juzgado de 1ª Instancia inadmitió a trámite, dado que se excusó en que el domicilio del obligado al pago no se encontraba en España. Estimaron dicho Recurso dado que, conforme al Reglamento 4/2009, la parte ejecutante alegaba la existencia de bienes en España.
Una tercera pregunta fue sobre la extinción de uso y disfrute de vivienda familiar al alcanzar la mayoría de edad. Con las últimas modificaciones del artículo 96 CC, donde se limita la atribución del uso y disfrute de la vivienda hasta la mayoría de edad de los hijos, se preguntó si realmente toda modificación de medidas que se presente prosperaría en los Juzgados, en el caso de que haya un Convenio Regulador previo firmado por las partes donde se señale que el uso y disfrute es hasta la independencia económica de los hijos, o una sentencia que lo señale de dicha manera. Doña Emelina quiso recalcar que, en todo caso, depende de las circunstancias. Si la modificación es de una sentencia contenciosa, aplicando la jurisprudencia que se ha aplicado con el tema de la custodia compartida, podría ser argumento suficiente para la reforma legislativa, probablemente prosperando dicha modificación de medidas. Si de lo que partimos es de un Convenio Regulador en el que se pacta expresamente entre las partes que se mantiene hasta la independencia económica de los hijos, se iría a la jurisprudencia del TS sobre el valor de los pactos inter partes.
Dentro de la cuarta pregunta, se comentó que, cuando un hijo mayor de edad unilateralmente rechaza relacionarse con el alimentista (progenitor que tiene obligación de pagar una pensión de alimentos), si se podría acudir a la última doctrina del TS para defender la extinción de dicha pensión de alimentos para los hijos mayores de edad. La Magistrada recalca que hay jurisprudencia de la sala 1ª del TS que viene a decir sustancialmente que la inexistencia de relaciones entre el padre y el hijo puede ser una causa, pero no aisladamente considerada. Habrá que valorar por qué motivo no existe dicha relación. Si la causa es imputable exclusivamente al hijo, probablemente sería suficiente. En la Audiencia se dictó una sentencia donde no quedaba del todo claro que la mala relación con el padre fuera por éste. Lo normal es que se valore por qué ha habido esa mala relación, y en ese contrapeso de quién ha provocado la inexistencia de la relación, sale muchas veces perjudicado el progenitor. Doña Emelina señaló adicionalmente que la sentencia del Rollo de Apelación de la Sección 31 de la Audiencia Provincial de Madrid (381/2023) es interesante dado que fue finalmente muy difícil probar que realmente la mala relación fuese solamente por parte de la hija.
Dicho debate dio lugar a la siguiente cuestión planteada, en relación al impago de pensión de alimentos. Hijo mayor de edad empieza a trabajar y se va del domicilio familiar. El progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos deja de pagar la pensión sin ir a una modificación de medidas. La madre quiere ejecutar el pago de dicha pensión dado que así lo señala en la sentencia. ¿Qué debemos de aconsejar al cliente? La Magistrada señala que, según la jurisprudencia no tiene efectos retroactivos, pero cada vez más Audiencias están aplicando la tesis del enriquecimiento injusto y del abuso de derecho. Nombró tanto al TS en una sentencia del año de 2006, al igual que otra de la Audiencia Provincial de Cantabria del 15 de febrero de 2023 (Auto 13/2023) donde se aplicaron la teoría del enriquecimiento injusto en ejecución, al igual que se ha aplicado incluso en pensiones compensatorias.
Otro tema del que se habló fue la exploración del menor de edad por encima de los 12 años. ¿Se tiene realmente en cuenta su opinión a la hora de valorar la guarda y custodia? Hay veces que, por el simple hecho de solicitar un informe psicosocial, no se oye a los menores, aunque haya mayores de 12 años. Doña Emelina recalca que, en su opinión, no tienen en cuenta la opinión de ese menor para valorar qué tipo de custodia plantear, aunque a veces coincida con el deseo del menor. Incluso cree que es perjudicial para ese niño a veces valorar directamente su opinión. Lo que tienen en cuenta son realmente las circunstancias que sean y, a veces, la opinión del niño, incluso si son menores con más de 16 o 17 años. También a veces se tienen un fragmento de menores que siempre se quieren ir con el progenitor que menos límites en ese momento les impongan, y en ese tipo de procedimientos también tienen varias sentencias en los que han sentenciado en contra de la opinión específica del menor. También se da que, cuando tienen menos edad, a veces realmente se ve que han sido influenciados por los progenitores. Pero concluyó con que siempre hay que oír a los menores, en relación con el interés superior del menor, no valorando la opinión del menor como criterio decisorio.
La siguiente pregunta fue en relación a las Modificación de medidas. ¿Se podría incoar demanda de modificación de medidas estando pendiente el Recurso de Apelación del procedimiento de divorcio? La Magistrada, a esta pregunta, contestó claramente que sí. ¿Se podrían meter dentro de la Apelación los hechos nuevos? Aquí Doña Emelina comunicó que los hechos nuevos que se quieran introducir en segunda instancia, que muchas veces pasa, tienen que ser hechos en relación a lo que se pide, no alterando la causa de pedir, dado que si no habrá que irse a una Modificación de Medidas. Nunca la respuesta va a ser unívoca.
Y en cuanto a si no son estimadas las pretensiones planteadas en el mismo Recurso de Apelación, ¿hay condena en costas si se impugnan temas no económicos? ¿Y las habría cuando se impugnan temas tanto económicos como no económicos? Las 3 secciones de la Audiencia Provincial de Madrid tienen un unificado criterio en materia de costas, y las imponen en principio conforme al criterio del vencimiento salvo dudas de hecho o de derecho. Si de lo que se habla es de una custodia, se tienen más dudas de hecho que si se habla de extinción de un hijo mayor de edad, pone de ejemplo la Magistrada. Concluyó que, si se hiciese un estudio estadístico en 2ª Instancia, probablemente habría menos condena en costas en el procedimiento principal de divorcio, relaciones paternofiliales o formación de inventario que en una modificación de medidas. Es injusto para la persona que cada año recibe una modificación que no haya condena en costas, e incluso han acordado por unanimidad aplicar el art. 19 de la Ley de Justicia Gratuita, en los casos en que haya abuso y la situación sea insostenible, teniendo el primer abogado de Justicia Gratuita que plantear el incidente de insostenibilidad.
Se preguntó también si en el mismo Recurso de Apelación se podría incluir complemento o aclaración de sentencia, si no se ha solicitado en 1ª Instancia. La Magistrada cree que puede haber una posible incongruencia omisiva de la propia sentencia, siendo mejor darse cuenta de errores omisiones o conceptos oscuros en el momento en que obtenemos la sentencia, mejor que incluirlo en el Recurso de Apelación, dado que el criterio general seria que si no se ha pedido el complemento no cabe Apelación. En derecho de Familia, ese criterio se flexibiliza en las medidas relacionadas con los menores.
Por último, se comentó la siguiente cuestión en cuanto a los regímenes económicos matrimoniales: cuando se dan en un mismo matrimonio de forma consecutiva tanto el régimen de gananciales como el de separación de bienes, en la práctica, ¿los juzgados acumulan esas deudas? La Magistrada añade en un primer momento que a un procedimiento de liquidación de la Sociedad de Gananciales no podemos acumular la liquidación de los bienes de un matrimonio en separación de bienes. En cuanto a qué hacer con las deudas de la comunidad post ganancial, hay varias tesis incluso en las mismas Audiencias Provinciales. Hay algunas que dicen que no, que el objeto de la formación de inventario está delimitado por lo que se dijo ante el Letrado y no hay más. Pero eso es irreal, porque si se tiene en el pasivo la hipoteca, por poner el caso, se irá actualizando. Otras Audiencias tienen tesis un poco más amplias y que consideran que todos esos devengos de deudas comunes frente a terceros que hayan ido devengándose en la liquidación, han de ser tenidos en cuenta. A veces también se plantea en algunas sentencias que se incluyan en el pasivo deudas de gastos extraordinarios, o deudas por alimentos impagados, cosa que no se podría contemplar (artículo 1405 cc). Una vez formado los lotes, podríamos traer a esa fase de liquidación esa deuda para detraer su importe de o adjudicado. En el rollo de Apelación 395/2023 de la Sección 31 de la AP Madrid acabaron concluyendo que los gastos como IBIs o similares, deberían de ser incluidos. Si son deudas por otros motivos, seguramente se deberían de ir a un declarativo.
